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舆论监督不能取代法律的作用,有的当事人在找媒体的过程中忽视了司法程序,放弃申诉权,导致雷声大、雨点小。
法律与道德的融通和衔接,加上其他各种类型的社会规范(如乡规民约、党纪政纪、部门规章等)构成完整的、上下有序的社会规范体系。如果法律规范和道德规范具有这种递进的层次关系,两者的核心理念和精神也就应当是相通的,即它们具有共同的基础和社会功能。
在这一意义上,市场和诚信不仅不矛盾,反而具有一致性。在有些法律不调整的私人领域或当事人正当行使合法公民权利的领域,就不应当调动特定国家机关和运用法律的强制手段来处理。反之,如果仅采用零打碎敲式的个案方式,虽会产生罚一儆百的作用,但却难以形成持之以恒的制度。像诚实信用、公平合理、公序良俗、平等自由、爱国奉献等道德追求业已成为法律所支持的基本精神。造成人们对于利用自动取款机的故障而反复盗取行为是否犯罪心生疑惑。
这就会造成一些法律规范与道德规范不一致的现象,从而往往使如何正确实施法律规范成为众说不一的难题。长此以往,形成制度,对于在社会中倡导诚信具有重要作用。社会大众的生产生活实践是丰富多彩的,这就决定了法律的形态也应该是与之相匹配的。
其次,即便争议的双方当事人选择族长说和、行会协调或者私下和解等表面上看来非法律的方式来解决问题,法律仍然对问题的处理进行着潜移默化的影响,最终争端的化解依然是依法进行的。长期以来,人们对古代法律和社会所持有的无讼甚至是贱讼的印象。张鸿浩,单位为中国人民大学法学院。但是这并不意味着两种哲学理念存在优劣之分,也不能证明在本土文化氛围中孕育出的法律模式不能理性的调整自己的社会生活。
难道法律真的那么可怕吗?对于市井布衣的家长里短,法律真就那么高不可攀吗?事实上面对各种民事纠纷,古代人有很多处理方式,历史流传下来的许多地方档案和基层衙门的诉讼记录,为我们勾勒出千百年前中国的平民百姓处理日常纠纷的原貌。法律有自己的制度设计、条文规范,也有其背后的价值取向和精神追求,它确实代表了国家的强权,但是它同时还体现着社会的道德伦理。
也不是说法律平日里就威严残酷、高高在上令普通百姓望而却步。另外的那些未经诉讼程序而解决的纠纷中,当事人大多选择在当地德高望重或者较有信用的中间人的调解下解决问题。既没有刻意制造无讼无争的虚伪状态,也没有因为贱讼、厌讼而拒法律于千里之外,而是以务实的态度和有效的手段,妥善的处理了社会生活中数量众多的纠纷矛盾,形成了自己独有的处理问题的方式,实现了具有中国本土特色的依法办事。整套规则的设计与运作完全是为了解决社会生活中出现的实际问题,法律来源于实践,最终也是为社会生活而服务的
但无论如何,我们应该承认的是,在中国古代,作为礼乐一体中的礼乐,与德的制度和装置也是浑然一体的,并通过这种一体性的结构,使礼乐被扶入了人治的正门。吾人知道,除了个别疯狂的例外之外,特定的国家或社会在特定的历史时期,一般都会形成特定的法秩序。在法律实力主义的情形之下,法律则极为容易沦为实力者的一种工具。然而要看到,作为灵长动物,人类最大的特点(或者也可说是优点)之一,便在于总体上具备了一种自我反思乃至自我超越的能力,包括对自己成就的反思与超越。
当然,在许多历史时期,刑、法之类,本身也会被视为国之利器,但却多被当作统治的手段而已,为此只有被礼所超越,才能使整个规范秩序开拓出正当化的空间。这在法的领域中也是如此。
话说这种法律实力主义的观念,它看似可以纳入法律实证主义的彀中,但实际上却游离出了法律实证主义。在笔者看来,法律实证主义还可能存在一种谋略,那就是以法律界定权力的边界。
这种法律实力主义往往简单地认为,所谓法律:其实就是有实力者意志的体现,而且同样也是依靠实力来维护支撑的。因为自百余年来,即使是儒家这一套,也被我们国人给差不多毁掉了,以致趋于式微久矣,几乎再度成为宋儒张载所曾呐喊的为往圣继绝学中的绝学。众所周知,从世界史的宏大视野来看,应该不难发现,许多文化圈其实都曾经产生过类似这种类似应有的法的观念,但惟独在西方非常发达,并得到高度的理论化,其典范便是自然法思想。进入 林来梵 的专栏 进入专题: 法秩序 。质言之,这里同样也具有超实在法的思路,但超实在法的存在,不是法,也不是礼乐,而是实力。然而,只要我等没有数典忘祖,那么也会发现,中国历史上其实也同样隐隐约约地存在超实在法的观念。
虽然他也十分清醒地看到了中国古代法思想的局限,但毕竟还是摆脱不了我们中国许多学者更难摆脱的皮格马利翁效应。这便引出了一个话题:这种特定的法秩序之中的法,至少从直观上看,其实乃是人类自己订立的法而已,故被称之为实定法、实证法、实在法,甚至人定法等等。
顺便说一下,笔者为何戒备施米特的决断主义,其缘由亦在于此。孔子说:礼乐不兴,则刑罚不中。
对此,法律实证主义曾刻意地予以鄙薄,但在二战之后,如吾人所知,从痛苦的沉思中警醒的德国法哲学家拉德布鲁赫,即坦诚地承认了这种法的存在,其在著名的宏作《法律的不法与超法律的法》中的超法律的法,就是超实在法的法。然而,在实在法(刑)上发现礼这种更高层次的规范,甚至在乐(包括音乐)中发现人类的行为准则和规范秩序之要素,并将其作为道德感化和政治教化的手段,这不得不说具有天才的创意,说不定当人类在未来的某一时候都集体性地厌弃或可以真正放弃了法的一切强制,就会转过头来,感悟这一智慧中深邃的至意了。
这俨然是一个自足循环的系统,因为作为超实在法的礼的合理性空间,通过德可以追溯到空洞的天的观念那里去,这本相当于自然法中的自然,也可以说是我们老祖宗所想到的无知之幕了,但通过天人合一,最终还是复归于人治的现实之中。刑罚不中,则无所措手足。但是,这种感悟将来是否会由我们中国人来继续形成伟大的理论,那就难说了。而这些思想观念的产生,也恰好可以满足人类社会中的那一部分在特定的实在法体系下处于不利地位的成员的主观意愿,有利于他们去实现在该实在法体系下无法得到满足的利益诉求。
中国古代儒家所说的礼乐,即可谓是一种超实在法。而在现代中国,一种法律实力主义的现实体验,则普遍攫取了国人的心。
这里所言的特定的法秩序,乃是德国的一种理论表述,记得拉伦茨在《法学方法论》一书的开篇就采用了这种用语,但若以地道的中国说法说来,无非也就是现行法律体系罢了。为了评价实在法、批判实在法、引导实在法、改善实在法,人类社会也产生了超越这类实在法的应有的法或被称为高次法、更高级的法等各种思想观念
各国政府在着手研究本国毒品犯罪的形态、状况及发展趋向的同时,正在进一步寻求有效遏制这类犯罪蔓延的诸种对策。在笔者看来,毒品的合法化建议是基于对现行禁毒措施耗费大量国家财力而又屡遭失败的情况所提出的,其出发点和愿望自然无可厚非,但这一建议的实际推行效果,却很值得怀疑。
游伟,华东政法大学司法研究中心主任、教授。有学者认为,全面禁毒是我国对毒品违法犯罪活动所采取的一贯立场,对毒品应严厉制裁以控制其泛滥。要找到治理毒品问题的根本措施和方案,就必须首先探寻毒品问题形成的根源。而我们如果要真正达到全面控制毒品蔓延的目的,就必须堵住毒源、截断毒流、消除毒害。
如果将其公开投入市场,必然会招来众多的购买者和吸食者。■必须实行以治理措施的多元化为特征的全面综合防治,真正做到有毒必肃、贩毒必惩、种毒必究、吸毒必戒。
不过,长期以来,我们在处理众多严重社会问题的过程中,形成了一种纯粹依靠单一刑罚手段的思维定势,似乎只有借助刑罚措施,才能从根本上消除或者控制某种社会不良现象。他们认为,让毒品成为合法商品,会有助于消除毒品的黑市交易现象。
禁毒必须明确重点,不能平均使力,否则,就会分散原本就极其有限的惩治力量,偏离打击重心。我们无法去安排一个社会实验来加以检验,因为这种实验的代价实在过于高昂,超出了社会本身的承受力,同时,从理论上来讲,毒品的合法化措施也并非一定能够在客观上遏制毒品的泛滥和蔓延,因为毒品终究不同于其他消费品,它是一种在吸食之后能够使人产生精神亢奋、身体依赖和形成病态瘾癖的药品。